去年12月，南京一對(duì)夫婦因非法使用網(wǎng)絡(luò)游戲外掛代人練級(jí)牟利，被南京江寧區(qū)法院認(rèn)定犯非法經(jīng)營(yíng)罪，分別判處有期徒刑六年和有期徒刑三年緩刑四年，并處300萬(wàn)元罰金。涉案夫婦認(rèn)為判決過(guò)重，提起上訴。

　　此案在網(wǎng)游迷中引發(fā)了極大關(guān)注?！巴鈷臁笔前殡S網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)生的一種作弊程序，能幫助玩家快速升級(jí)，很多玩家都曾使用過(guò)。“外掛代練”后果居然這么嚴(yán)重，這是很多人始料未及的。判決一經(jīng)披露，法學(xué)界和輿論眾說(shuō)紛紜：有的認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)外掛”法無(wú)明文規(guī)定不為罪，有的認(rèn)為量刑過(guò)重……

　　爭(zhēng)議聲中，南京中院于昨日作出終審判決：認(rèn)為涉案夫婦構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，一審法院定罪量刑準(zhǔn)確，但罰金過(guò)重，故而將罰金由300萬(wàn)元改為50萬(wàn)元，其他仍維持一審判決。

　　案情回放

　　購(gòu)置90多臺(tái)電腦，雇傭12名員工

　　半年多收取“代練”費(fèi)198萬(wàn)

　　董杰、陳珠這對(duì)70后夫婦，是南京的個(gè)體經(jīng)營(yíng)者。兩人在玩網(wǎng)絡(luò)游戲過(guò)程中了解到，有一種名為“冰點(diǎn)傳奇”的外掛軟件，可繞過(guò)游戲客服端之間的通訊協(xié)議，越過(guò)客戶(hù)認(rèn)證，快速提升游戲角色能力，遂產(chǎn)生借此牟利之心。2006年以來(lái)，兩人陸續(xù)購(gòu)置了九十多臺(tái)電腦，先后雇傭了十二名員工，向他人購(gòu)買(mǎi)“冰點(diǎn)傳奇”外掛程序經(jīng)營(yíng)代練升級(jí)。

　　兩人以“土人部落工作室”的名義，不斷在上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)盛大公司)經(jīng)營(yíng)的《熱血傳奇》游戲中做廣告，以80元/周、300元/月等價(jià)格吸引游戲玩家，為其代練升級(jí)。自2007年3月至2007年12月7日，兩人共收取全國(guó)各地游戲玩家匯入的代練資金198萬(wàn)余元，又將其中130多萬(wàn)匯給外掛程序賣(mài)家，用于支付外掛使用費(fèi)用和購(gòu)買(mǎi)游戲點(diǎn)卡。

　　2007年11月，《熱血傳奇》運(yùn)營(yíng)商、盛大公司向南京市警方報(bào)案。盛大公司稱(chēng)，這對(duì)夫婦通過(guò)外掛程序提升“付費(fèi)者”游戲角色能力，挫傷正常游戲者通過(guò)“辛勤勞動(dòng)”升級(jí)的積極性，致使《熱血傳奇》客戶(hù)流失。2007年底，南京市公安局江寧分局以涉嫌破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪將董杰夫婦刑事拘留。次年，檢察院以非法經(jīng)營(yíng)罪向法院起訴。

　　南京江寧法院認(rèn)為，董杰、陳珠夫婦以牟利為目的，違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家主管部門(mén)批準(zhǔn)，也未獲得盛大公司許可和授權(quán)，非法將“外掛”軟件使用到盛大公司享有著作權(quán)的游戲程序上，進(jìn)行有償性代練，牟取了巨額非法利益，其行為侵害了盛大公司的合法權(quán)益，屬于非法出版互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。2010年12月9日，該院以非法經(jīng)營(yíng)罪判處董杰有期徒刑六年，罰金160萬(wàn)元，判處陳珠有期徒刑三年緩刑四年，罰金140萬(wàn)元。

　　董杰、陳珠不服一審判決，提出上訴。董杰的代理律師認(rèn)為，一審法院適用法律錯(cuò)誤。他認(rèn)為只有制造和銷(xiāo)售外掛才屬于出版行為，本案中董杰夫婦僅使用而未推廣銷(xiāo)售外掛，并不屬于出版行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

　　南京中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，涉案夫婦構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，一審法院定罪量刑準(zhǔn)確，應(yīng)予維持，但罰金刑過(guò)重。綜合二人的主觀(guān)惡性、非法所得等情況，對(duì)罰金刑進(jìn)行調(diào)整：董杰處罰金30萬(wàn)元，陳珠處罰金20萬(wàn)元。

　　一審后爭(zhēng)議不斷

　　當(dāng)事人：“做夢(mèng)都想不到會(huì)判這么重”

　　一審宣判之后，陳珠與董杰在接到判決書(shū)的當(dāng)天即決定上訴。保外候?qū)徠陂g，陳珠大部分時(shí)間均用于上網(wǎng)尋找自己和丈夫無(wú)罪的證據(jù)。她查到，外地有因制作銷(xiāo)售外掛程序被判非法經(jīng)營(yíng)罪的案例，但像她跟丈夫這樣，僅因?yàn)槭褂猛鈷斐绦蜻M(jìn)行有償代練的，未有入罪先例。她還搜到一則武漢某游戲代練公司獲批工商執(zhí)照的新聞，這給了她極大的信心。“如果說(shuō)游戲代練是合法職業(yè)，為何使用外掛幫人代練就成了犯罪？法律里有禁止外掛的明文規(guī)定嗎？我們用外掛幫人代練，賺一點(diǎn)勞務(wù)費(fèi)，做夢(mèng)都沒(méi)想到竟會(huì)觸犯刑律，更沒(méi)想到會(huì)判這么重。”陳珠在網(wǎng)絡(luò)申訴書(shū)中寫(xiě)道。

　　網(wǎng)游玩家：“外掛”很常見(jiàn)，如此重判“深感意外”

　　此案一度在網(wǎng)絡(luò)上引發(fā)熱議。其實(shí)在網(wǎng)絡(luò)游戲中使用“外掛”是很常見(jiàn)的事，“外掛”說(shuō)白了就是作弊工具，能讓玩家花費(fèi)更少的時(shí)間更少的費(fèi)用完成更快的升級(jí)，“外掛代練”產(chǎn)業(yè)就是在這一背景下發(fā)展起來(lái)的。由于“外掛”破壞了玩家和游戲運(yùn)營(yíng)商之間合法的交易過(guò)程，給游戲運(yùn)營(yíng)商造成了經(jīng)濟(jì)損失，故而游戲運(yùn)營(yíng)商將其視為洪水猛獸。一些正常的游戲玩家也排斥這種破壞游戲規(guī)則的作弊方式。雖說(shuō)如此，但忽然有一天，“外掛代練”被宣告觸犯刑律，還是出乎了很多人的意料?！熬W(wǎng)絡(luò)外掛”在全國(guó)稀松平常，這對(duì)夫妻以操此業(yè)務(wù)不到一年，卻要承受牢獄之災(zāi)及巨額罰金，處罰之重，全國(guó)罕見(jiàn)，很多玩家都抱以同情。

　　刑法專(zhuān)家：“外掛代練”行為應(yīng)審慎入罪

　　董杰、陳珠夫婦一審被判罪名是非法經(jīng)營(yíng)罪?！缎谭ā返?25條列舉了構(gòu)成此罪的四種非法經(jīng)營(yíng)行為。非法使用網(wǎng)游外掛牟利并沒(méi)有明確法條規(guī)定，只能納入其中的第(四)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”。

　　法律界有人認(rèn)為，對(duì)這一概況規(guī)定的適用范圍應(yīng)取審慎態(tài)度，原則上以司法解釋和成熟判例認(rèn)可的行為才能據(jù)此定罪判刑，“外掛代練”的行為尚未見(jiàn)司法解釋和判例認(rèn)定其為非法經(jīng)營(yíng)犯罪行為，按照“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的原則，不宜作為犯罪處理。

　　判決理由

　　購(gòu)買(mǎi)外掛軟件幫人代練牟利

　　屬于非法發(fā)行傳播行為

　　在種種爭(zhēng)議和猜測(cè)中，昨天，南京中院公布了二審判決結(jié)果——主刑部分(即定罪和量刑)維持原判，附加刑部分(即罰金)予以改判。

　　庭后，記者采訪(fǎng)了二審主審法官，他介紹了主刑部分維持原判的依據(jù)。主審法官介紹，將董杰、陳珠夫婦外掛代練牟利的行為認(rèn)定為犯非法經(jīng)營(yíng)罪，主要基于《刑法》第225條和《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條，后者明文規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！?/P>

　　根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版物，這是沒(méi)有爭(zhēng)議的；制作、銷(xiāo)售外掛軟件屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，也沒(méi)有爭(zhēng)議，北京等地早有判例；爭(zhēng)議在于，董杰、陳珠夫婦購(gòu)買(mǎi)外掛軟件幫人代練牟利，是否屬于“出版”行為。

　　一審法院認(rèn)為，董杰、陳珠夫婦購(gòu)買(mǎi)電腦，聘請(qǐng)工作人員，先后替1萬(wàn)多名不特定人使用非法“外掛”程序進(jìn)行代練，并收取費(fèi)用，客觀(guān)上是對(duì)該非法“代練”程序的發(fā)行、傳播，而發(fā)行、傳播是出版的環(huán)節(jié)，因此屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為。

　　二審主審法官認(rèn)為，一審法院的定性比較準(zhǔn)確?！八麖纳霞夷琴I(mǎi)來(lái)非法外掛程序，并非為了自己使用。他買(mǎi)了90多臺(tái)電腦，聘了10多個(gè)工作人員，不分晝夜在盛大公司游戲頁(yè)面上‘喊話(huà)’發(fā)廣告，先后招攬了1萬(wàn)多名游戲玩家，然后使用外掛幫這些玩家練級(jí)，從中牟利。這些玩家匯給他的代練款實(shí)際上就是購(gòu)買(mǎi)非法代練軟件的費(fèi)用。他的行為實(shí)質(zhì)上是將非法的互聯(lián)網(wǎng)出版物提供給社會(huì)不特定公眾，這與傳統(tǒng)的發(fā)行、傳播并無(wú)差別，因此我們覺(jué)得他這種行為客觀(guān)上是對(duì)非法外掛軟件的傳播與發(fā)行。”

　　依據(jù)相關(guān)司法解釋?zhuān)霭娣欠ɑヂ?lián)網(wǎng)出版物的，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額超過(guò)25萬(wàn)，即為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)在五年以上量刑。經(jīng)查董杰、陳珠屬于共同犯罪，董杰系主犯，陳珠系從犯，一審法院以非法經(jīng)營(yíng)罪判處董杰有期徒刑六年，陳珠有期徒刑三年緩刑四年，定罪量刑準(zhǔn)確。

    （編輯：Jesse）